Значение проекта типовых требований к вертикальным согласованным действиям для фармы
30 июня 2017 года на сайте Антимонопольного комитета Украины был опубликован проект распоряжения АМКУ «Об утверждении Типовых требований к вертикальным согласованным действиям субъектов хозяйствования относительно поставок и использования товаров» (далее – Типовые требования) для публичного обсуждения, которое запланировано на 07 июля 2017 года.
Типовые требования – один из самых ожидаемых документов, поскольку его задача более детально урегулировать спорные вопросы, связанные с нарушениями конкурентного законодательства в рамках вертикальных согласованных действий.
Особый интерес Типовые требования представляют для фармацевтического рынка, поскольку, как завершенные АМКУ дела, так и текущие расследования касаются вертикальных согласованных действий в виде заключения договоров дистрибуции.
Для непосвященных читателей (авт. – благодаря усилиями АМКУ, таких становится все меньше) следует провести небольшой ликбез по данному вопросу.
Итак, Закон Украины “О защите экономической конкуренции” определяет разные виды деятельности участников рынка, которые могут вредить экономической конкуренции и, следовательно, могут привести к наложению штрафа.
Среди прочего, к таким нарушениям относятся антиконкурентные согласованные действия. По общему правилу, антиконкурентными согласованными действиями являются согласованные действия, которые привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции.
Для того чтобы дать более конкретные представления об антиконкурентных согласованных действиях, законодатель привел их примерный перечень в ст. 6 Закона, а именно:
1. установление цен или других условий приобретения или реализации товаров;
2. ограничение производства, рынков товаров, технико-технологического развития, инвестиций или установления контроля над ними;
3. распределение рынков или источников снабжения по территориальному принципу, ассортименту товаров, объему их реализации или приобретения, по кругу продавцов, покупателей или потребителей или по другим признакам;
4. искажение результатов торгов, аукционов, конкурсов, тендеров;
5. устранение с рынка или ограничение доступа на рынок (выход из рынка) других субъектов хозяйствования, покупателей, продавцов;
6. применение разных условий к равнозначным соглашениям с другими субъектами хозяйствования, ставит последних в невыгодное положение в конкуренции;
7. заключение соглашений при условии принятия другими субъектами хозяйствования дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно торговым и другим честным обычаям в предпринимательской деятельности не касаются предмета этих соглашений;
8. существенного ограничения конкурентоспособности других субъектов хозяйствования на рынке без объективно оправданных на то причин.
Однако, понимая, что далеко не всегда перечисленные выше действия могут негативно повлиять на конкуренцию на рынке, законодатель сделал исключения из этого правила.
В первую очередь, законодатель установил, что данное правило не работает в случае согласованных действий малых и средних предприятий в отношении совместного приобретения товаров, если это способствует повышению конкурентоспособности таких предприятий.
Кроме того, законодатель установил исключения в отношении согласованных действий, связанных с поставкой товаров, а именно указанное выше правило не распространяется на случаи, когда поставщик устанавливает для своего покупателя следующие ограничения:
- на использование поставленных им товаров или товаров других поставщиков;
- на приобретение у других субъектов хозяйствования или продажа другим субъектам хозяйствования или потребителям других товаров;
- на приобретение товаров, которые по своей природе или согласно торговым и другим честным обычаям в предпринимательской деятельности не относятся к предмету соглашения;
- на формирование цен или других условий договора о продаже поставленного товара другим субъектам хозяйствования или потребителям.
Однако в отличие от исключения, связанного с мелкими и средними предприятиями, данная ситуация немного сложнее. Законодателю пришлось сделать важную оговорку в отношении использования данного исключения. Данное исключение не применяется, если согласованные действия:
- приводят к существенному ограничению конкуренции на всем рынке или в значительной его части, в том числе монополизации соответствующих рынков;
- ограничивают доступ на рынок других субъектов хозяйствования;
- приводят к экономически необоснованному повышению цен или дефицита товаров.
Как видим, формулировка данной оговорки весьма расплывчата, что не способствует однозначной оценке рисков.
Основная задача Типовых требований – устранить эту расплывчатость.
Типовые требования устанавливают критерии вертикальных согласованных действий, которые точно подпадают под исключение, даже если содержат вертикальные ограничения, следовательно, могут считаться безопасными.
Итак, в безопасной зоне, находятся следующие вертикальные согласованные действия, связанные с перечисленными выше ограничениями:
1. Согласованные действия, в которых доля поставщика на рынке, на котором он продает контрактный товар не превышает 30%, и доля покупателя на рынке, на котором он покупает контрактный товар, также не превышает 30%.
2. Согласованные действия между объединением субъектов хозяйствования и его участниками, или между таким объединением и его поставщиками и если все участники такого объединения являются розничными продавцами товаров, при условии, что в состав объединения не входит хотя бы один субъект хозяйствования, объем реализации которого в Украине, с учетом отношений контроля, за последний финансовый год превышает сумму, эквивалентную 25 млн. евро, определенную по официальному валютному курсу, установленному Национальным банком Украины, действовавшему в последний день финансового года.
3. Согласованные действия, которые содержат положения о предоставлении или использовании покупателем прав интеллектуальной собственности, при условии, что такие положения не являются основным предметом таких сделок и напрямую связаны с использованием, продажей или перепродажей товаров покупателем или его заказчиками.
4. Согласованные действия между подрядчиком и субподрядчиком, когда субподрядчик обеспечивает производство определенных товаров исключительно для подрядчика в случае, если последний поставляет субподрядчику технологии или оборудования, которые необходимы для производства субподрядчиком таких товаров, за исключением установленных для субподрядчика обязательств не совершать и не использовать собственные исследования и разработки или в целом не производить товары для третьих лиц.
Также АМКУ определил перечень вертикальных согласованных действий, которые всегда будут квалифицироваться как антиконкурентные. Другими словами, то чего делать точно не стоит:
1. Вертикальные согласованные действия, заключенные между конкурирующими субъектами хозяйствования, кроме случая, когда конкурирующие субъекты хозяйствования участвуют в вертикальных согласованных действиях, которые не являются взаимными (когда поставщик одновременно выступает также покупателем своего покупателя, а покупатель – поставщиком своего поставщика), и при этом выполняется одно из условий:
a. поставщик одновременно является производителем и дистрибьютором товаров, а покупатель является дистрибьютором, который не конкурирует на уровне производства товара, или
b. поставщик предоставляет услуги на различных уровнях торговли, а покупатель действует только на рынке розничной торговой организации, не конкурируя на рынке оптовой торговли, на котором он покупает контрактную услугу.
Здесь следует отметить важность условия “а” для фармацевтического рынка, поскольку оно выводит из “черного списка” согласованные действия с ограничениями между классическими дистрибьюторами и дочерними компаниями производителей, которые выполняют функции дистрибуции. В ходе применение данного пункта на практике может возникнуть спорная ситуация в отношении того, следует ли рассматривать дочернюю компанию фармацевтической компании на территории Украины, как поставщика, который одновременно является производителем, поскольку, естественно, такие дочерние компании выполняют исключительно функции поставок. Однако, если учитывать, что в соответствии с Типовыми требованиями поставщик – это субъект хозяйствования, с учетом отношений контроля, который в пределах вертикальных согласованных действий поставляет контрактные товары покупателям для последующей перепродажи, то если дочерняя компания входит в группу компаний, участники которой осуществляют производство, то такая дочерняя компания, осуществляющая исключительно функции поставок, должна рассматривать как поставщик, который одновременно является производителем.
2. Вертикальные согласованные действия, содержащие жесткие вертикальные ограничения, а именно, целью которых прямо или косвенно являются:
a. Ограничения способности покупателя определять цену реализации контрактного товара, за исключением действий поставщика по определению максимальной или рекомендованной цены реализации, если это не приводит к установлению фиксированных или минимальных цен реализации вследствие давления со стороны одного из участников согласованных действий или выгод (стимулов), предлагаемых таким участником.
b. Ограничения территории или круга заказчиков, соответственно, в пределах которой или которому покупатель может продавать контрактный товар, не препятствуя установлению ограничений в отношении его местонахождение.
Из этого правила АМКУ предусмотрел несколько исключений. Итак, ограничения по территории или кругу заказчиков не будет считаться жестким (запрещенным) ограничением, если ограничение касается:
I. активных продаж покупателем контрактного товара исключительной группе заказчиков, или на исключительной территории, по которым поставщик оставил за собой право исключительной продажи товара или предоставил это право другому субъекту хозяйствования, если такое ограничение не приводит к сокращению объемов продаж данного товара заказчикам этого покупателя;
II. продаж товара конечным потребителям покупателем, осуществляющим деятельность на уровне оптовой торговли;
III. продаж товара участниками избирательной системы поставки субъектам хозяйствования, которым поставщик не предоставлял права перепродажи товара на территории, закрепленной поставщиком для функционирования этой системы поставок;
IV. возможности покупателя продавать компоненты изделия, поставляемые для сборки этого изделия заказчикам, которые будут использовать их для производства изделий, подобных тем, что производятся поставщиком;
c. активных и пассивных продаж товара конечным потребителям участниками избирательной системы поставок, осуществляющих деятельность на рынке розничной торговли, за исключением возможности запрещать участнику избирательной системы поставок осуществлять деятельность из определенного места, не согласованного для этих целей;
d. перекрестных поставок между покупателями-участниками избирательной системы поставок, в том числе между покупателями, которые действуют на разных уровнях торговли;
e. ограничения в соглашении между поставщиком компонентов изделия и покупателем, который осуществляет его сборку, возможностей покупателя продавать компоненты изделия как запасные части конечным потребителям или субъектам хозяйствования, которые предоставляют услуги по ремонту или другие услуги по обслуживанию соответствующих изделий, и которым покупатель не поручил предоставление таких услуг относительно своих товаров.
3. Любое прямое или косвенное обязательство не конкурировать, срок действия которого не определен или превышает пять лет, кроме случаев, когда обязательство не конкурировать касается реализации покупателем контрактных товаров в помещениях и / или на территории, которые принадлежат поставщику на праве собственности или которые поставщик арендует у третьих лиц, не связанных с покупателем, при условии, что срок действия обязательства не конкурировать не будет превышать срока, в течение которого покупатель занимает эти помещения и / или территорию.
4. Любое прямое или косвенное обязательство покупателя не производить, не приобретать, не продавать или не перепродавать товары после прекращения соглашения, кроме нескольких исключений, которые мы не будем приводить с целью экономии места.
5. Любое прямое или косвенное обязательство участника избирательной системы поставки не продавать товары, реализуемые под торговыми марками конкретных субъектов хозяйствования, являются конкурентами поставщика.
Также Типовые требования содержат основания и механизм внедрения дополнительных случаев, когда предусмотренные исключения не действуют, а согласованные действия будут квалифицироваться как антиконкурентные. В таких случаях АМКУ берет на себя обязательство принимать отдельные распоряжения и публиковать их в течении 3-х дней после принятия.
Кроме перечисленного Типовые требования внесли существенный вклад в понятийный аппарат. Так нашли свое определение такие важные термины как “активные продажи”, “пассивные продажи”, “взаимные вертикальные согласованные действия”, “выборочная система поставок”, “эксклюзивные поставки”, “обязательство не конкурировать”, “конкурирующий субъект”.
В целом, Типовые требования во многом повторяют COMMISSION REGULATION № 330/2010 от 20 апреля 2010 г.
Несмотря на очевидный прогресс в данном вопросе, для фармацевтического рынка, к сожалению, весь позитивный эффект от Типовых требований существенно нивелируется тем фактом, что рынок дистрибуции лекарственных средств характеризуется высоким уровнем концентрации. В Украине действуют два дистрибьютора, которые обладают долями более чем 30% каждый. Практически все поставщики осуществляют дистрибуцию через данных дистрибьюторов. Следовательно, безопасная зона, которая образуется благодаря Типовым требованиям, не будет распространяться на большинство договоров дистрибуции лекарственных средств. Более того, исходя из редакции пункта 1 Типовых требований, такие договоры будет очень желательно согласовать с АМКУ. В частности, данный пункт устанавливает, что в случае соответствия согласованных действий субъектов хозяйствования положениям этих Типовых требований такие действия считаются соответствующими положениям части первой статьи 8 Закона и по ним не выполняются условия, предусмотренные частью второй статьи 8 Закона, в связи с чем такие действия разрешаются и не требуют разрешения АМКУ. Следовательно, можно прийти к выводу, что если согласованные действия не соответствуют положениям Типовых требований, то такие действия не разрешаются и требуют согласования с АМКУ. Таким образом, договоры дистрибуции, с крупными дистрибьюторами, которые содержат какие-либо ограничения (например по территории), должны быть согласованы с АМКУ.
ассоциированный партнер ЮК “Правовой Альянс”
